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Mariage gay pas reconnu? Tout sur l’arrêt "Wilkinson v. Kitzinger and others"

“UK court won’t recognize overseas gay weddings” selon la dépêche AP, “La Grande-Bretagne refuse de reconnaître un mariage lesbien célébré au Canada” selon le titre du Monde: donc ça doit bien être vrai? Bien sûr que non, et le communiqué du représentant légal des intéressées est, lui, sans ambiguïté. Plus prosaïquement, deux Anglaises, mariées en Colombie Britannique (Canada) en 2003, n’acceptent pas que cette union soit bel et bien reconnue en Grande-Bretagne, mais sous le nom de Civil Partnership.

Ce qu’il a plu au législateur canadien (et néerlandais, belge ou espagnol) d’appeler “mariage” dans les deux cas de figure s’appelle, au Royaume-Uni depuis le 21 décembre 2005, Civil Partnership si les deux intéressés sont du même sexe et mariage s’ils sont de sexes opposés (en Suisse c’est, dès le 1er janvier 2007, partenariat enregistré et mariage). Ce n’est pas plus compliqué que cela, et il n’y a guère d’autre différence, donc pas vraiment de quoi fouetter un chat.

Pour illustrer mon propos: si, suivant ma proposition et compte tenu de la propension nationale à  ne pas faire les choses comme ailleurs, la France décide d’abolir tant le mariage hétéro que le PACS au profit d’une institution “républicaine” unique fuyant les connotations religieuses et indifférente au sexe des intéressés, et d’appeler cela “union civile”, par exemple, croit-on que les titulaires de cette institution pourront exiger qu’elle s’appelle ainsi dans les autres pays du monde également (plutôt que “mariage” dans les quatre pays déjà  mentionnés, “mariage ou Civil Partnership” au Royaume-Uni, “mariage ou partenariat enregistré” en Suisse etc.)?

La loi britannique, comme la loi suisse, prévoit expressément d’appliquer la nouvelle réglementation à  tout statut similaire acquis à  l’étranger. C’est le chapitre 2 de la cinquième partie du Civil Partnership Act 2004, en particulier la section (article) 215, et l’article 36 (chiffre 17 de l’annexe) de la loi fédérale sur le partenariat enregistré entre personnes de même sexe (fichier PDF), du 18 juin 2004:

Un mariage valablement célébré à  l’étranger entre personnes de même sexe est reconnu en Suisse comme partenariat enregistré.

J’allais m’arrêter là  lorsque je suis tombé sur le texte complet de l’arrêt rendu à  Londres lundi, que j’ai trouvé très complet (les développements par rapport à  la Convention européenne des droits de l’homme occupent une bonne partie du texte), lisible et intéressant, surtout pour moi qui ne connaît rien au droit britannique. En hommage à  Eolas, sans prétendre à  ses qualités pédagogiques mais parce que, selon mes souvenirs d’assistant à  l’Uni, c’est en ayant à  expliquer quelque chose qu’on le comprend vraiment, je tente une présentation détaillée de cet arrêt.

Contexte et forme

C’est un arrêt de la division du droit de la famille de la Haute Cour pour l’Angleterre et le Pays de Galles: il y en a donc d’autres pour l’Ecosse et l’Irlande du Nord. Il est rendu par le président de la division, Sir Mark Potter, et est rédigé à  la première personne, dans un style quasiment familier même s’il est soigneusement structuré en 131 paragraphes numérotés, avec quelques intertitres.

Lu le 31 juillet dans le cadre solennel des Cours de Justice royales, sur le Strand, il fait suite à  4 jours d’audience durant lesquelles le juge s’est fait présenter oralement les arguments des uns et des autres du 6 a 9 juin. Il a en réalité été précédé d’un premier jugement sur une demande de dispense d’avoir à  payer, en cas d’échec, les frais engagés par le gouvernement (le juge décide qu’elle ne remplit pas les conditions pour cela, mais les plafonne à  25’000£ de manière à  limiter le risque pris). Je renonce à  le détailler mais il permet de mieux comprendre le déroulement de la procédure suivie. Il explique en particulier le curieux nom de l’arrêt, là  où je me serais attendu à  trouver le couple contre la Couronne: s’agissant de ce que l’on appelle en Suisse une action en constatation de droit (l’existence d’un mariage en bonne et due forme, en l’occurrence), la procédure a voulu que l’une des conjointes la notifie à  l’autre (qui ne s’y oppose nullement) de manière à  permettre l’intervention de l’Etat (comme on ne dit pas ici) qui, lui, s’y oppose.

L’arrêt énumère tout d’abord les parties: il y a Susan Wilkinson (appelée petitioner, demanderesse) et Celia Kitzinger (qui est appelée first respondent quand bien même elle est dans la pratique co-demanderesse), suivies de l‘Attorney General (conseiller juridique de la Couronne[1], appelé second respondant, deuxième intimé) et du Lord Chancellor (ministre des affaires constitutionnelles, comme tiers intervenant), à  qui de fait l‘Attorney General s’en remet pour la suite de la procédure.

Il énumère également leurs représentants légaux, qui selon le système britannique sont mandatés par des sollicitors agissant pour les parties: il s’agit principalement de Mme Monaghan pour la demanderesse (dont la cause est prise en charge par Liberty, une organisation de défense et de promotion des droits humains) et de Mme Mountfield pour le gouvernement (c’est le ministère des finances de Gordon Brown qui centralise les mandats). A la différence de l’usage continental (ou en tout cas suisse), c’est à  elles qu’il sera personnellement fait référence dans l’arrêt pour les arguments qu’elles avancent.

Introduction (ch. 1 à  4)

Le juge présente d’abord sommairement l’objet de la procédure: une action en constatation de droit engagée par la demanderesse pour faire reconnaître en Angleterre le mariage qu’elle et Celia Kitzinger (vivant en couple depuis 13 ans et toutes deux professeures dans des Unis anglaises) étaient allées contracter en 2003 en Colombie Britannique.

A titre subsidiaire (mais en réalité c’est l’objet essentiel, car il est clair dès le départ que le droit positif fait obstacle à  la demande principale), il est demandé au juge:

  • de déclarer l’exclusion du mariage pour les couples de même sexe contraire aux articles 8, 12 et 14 Convention européenne des droits de l’homme (CEDH);
  • en conséquence, de déclarer contraire à  la CEDH les dispositions du Matrimonial Causes Act 1973 (MCA) et du Civil Partnership Act 2004 (CPA) concernées, conformément à  la législation britannique sur la mise en oeuvre de la CEDH.

Motivation de la procédure (ch. 5 à  10)

Le juge cite ensuite en détail les motifs avancés, dans trois déclarations sous serment qui sont des éléments de la procédure, établis entre juillet 2005 et mai 2006, par Wilkinson et Kitzinger pour soutenir qu’assimiler leur mariage à  un partenariat enregistré serait dégradant et discriminatoire et développer une argumentation politico-historique à  l’appui de cette thèse.

Le mariage en droit anglais (ch. 11 à  17)

Le juge cite en détail la législation et la jurisprudence selon lesquelles, en Angleterre, le mariage est l’union d’un homme et d’une femme et le mariage à  l’étranger de personnes qui n’auraient pas la capacité de se marier en Angleterre n’est pas reconnu.

Le Civil Partnership Act 2004 (ch. 18 à  25)

Le juge développe ensuite le contenu de cette législation, dont il résulte que le mariage célébré au Canada entre Wilkinson et Kitzinger est reconnu comme un Civil Partnership.

La CEDH et sa mise en oeuvre (ch. 26 à  37)

Le juge cite les dispositions invoquées de la CEDH:

Art. 8 Droit au respect de la vie privée et familiale
1. Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance.
2. Il ne peut y avoir ingérence d’une autorité publique dans l’exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu’elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à  la sécurité nationale, à  la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à  la défense de l’ordre et à  la prévention des infractions pénales, à  la protection de la santé ou de la morale, ou à  la protection des droits et libertés d’autrui.

Art. 12 Droit au mariage
A partir de l’âge nubile, l’homme et la femme ont le droit de se marier et de fonder une famille selon les lois nationales régissant l’exercice de ce droit.

Art. 14 Interdiction de discrimination
La jouissance des droits et libertés reconnus dans la présente Convention doit être assurée, sans distinction aucune, fondée notamment sur le sexe, la race, la couleur, la langue, la religion, les opinions politiques ou toutes autres opinions, l’origine nationale ou sociale, l’appartenance à  une minorité nationale, la fortune, la naissance ou toute autre situation.

ainsi que mécanisme de contrôle juridictionnel mis en place au Royaume-Uni par le Human Right Act 1998: la législation doit être interprétée dans toute la mesure du possible dans un sens conforme à  la CEDH, ce qui donne un certain pouvoir d’appréciation aux autorités d’exécution et aux tribunaux; mais l’autorité ne saurait refuser d’appliquer une disposition en soutenant qu’elle est contraire à  la CEDH et seul un tribunal peut rendre une déclaration d’incompatibilité (à  charge ensuite pour le Parlement d’y remédier).

L’argumentation de la demanderesse (ch. 38 à  40)

C’est le développement technique des chiffres 1 à  4. Pour Mme Monaghan, le juge doit lire la loi sur le mariage (MCA) et la loi sur le partenariat (CPA) d’une manière conforme à  ce qu’elle allègue découler de la CEDH, et reconnaître le mariage des couples de même sexe en Grande-Bretagne. A défaut, elle lui demande, toujours sur la base de la CEDH, de s’écarter de la règle usuelle de droit international privé afin de reconnaître ce mariage canadien, ou à  tout le moins de rendre une déclaration d’incompatibilité avec la CEDH des dispositions du CPA et du MPA.

L’argumentation du gouvernement (ch. 41 à  43)

Mme Mountfield soutient que le droit positif est clair et parfaitement compatible avec la CEDH, et que dans le cas contraire, seule la déclaration d’incompatibilité (et non la substitution de l’interprétation traditionnelle par une nouvelle) entrerait en ligne de compte. En particulier, définir le mariage comme l’union d’un homme et d’une femme ne viole pas, selon la jurisprudence de la Cour européenne, les droits que la demanderesse détient en vertu des articles 8 et 12 (et l’article 14 suppose la violation d’un autre article pour entrer en ligne de compte). Mme Mountfield relève que le CPA n’a nullement un objectif discriminatoire, mais au contraire de donner aux couples de même sexe des droits dont ils ne disposaient pas auparavant, équivalents à  ceux des couples de sexes opposés; même si le juge devait trouver discriminatoire d’utiliser une terminologie différente pour les deux types de couples, elle soutient que cette distinction est justifiée et s’inscrit dans le pouvoir d’appréciation de chaque Etat reconnu par la CEDH.

Nature politique et controversée de la problématique (ch. 44 à  53)

Cette partie, qui n’est même pas annoncée par un sous-titre, correspond pour moi au début de la partie “En droit” de l’arrêt. Le juge explique que la nature du sujet limite son pouvoir d’examen ou la portée juridique que l’on peut donner aux textes, selon la jurisprudence de la Cour européenne elle-même, exemples à  l’appui. Il souligne qu’en l’état actuel des choses il n’y a pas de consensus au sein des Etats qui composent le Conseil de l’Europe. Et il cite les débats parlementaires pour relever que les modalités choisies pour le Civil Partnership visent à  la fois à  réparer ce qui était perçu comme une discrimination à  l’égard des couples de même sexe et à  conforter l’institution du mariage pour les couples de sexes opposés.

Discussion

Dans le chiffre 54, le juge résume en quatre lignes le raisonnement qu’il va développer en détail dans les chiffres 55 à  115 dans une suite d’aller-retours entre le texte des trois articles de la CEDH invoqués les arguments des parties et les citations de la jurisprudence y relative:

I turn now to deal with the arguments raised in relation to each of the Convention Articles. For convenience of exposition, I turn first to consider Article 12 and Article 8 by themselves. Upon concluding, as I do, that neither Article by itself guarantees the Petitioner the right to have her same-sex marriage recognised as having the status of a marriage in English Law, and that the facts of her case do not by themselves demonstrate any violation of those Articles, I turn to the further question whether, nonetheless, she can establish discrimination under Article 14 when considered in combination with Article 12 and Article 8.

Art. 12 CEDH (ch. 55 à  67)

Il n’y a pas lieu de faire dire à  cette disposition davantage qu’elle ne dit effectivement. Et le juge rappelle la distinction à  opérer entre l’interprétation d’une telle disposition, qui doit être uniforme pour tous les Etats liés, et la possibilité pour un Etat d’octroyer, mais par son droit positif et non par voie d’interprétation, des droits plus étendus.

Art. 8 CEDH (ch. 68 à  88)

La discussion sur cette disposition tourne essentiellement autour de la notion de famille appliquée à  un couple de même sexe sans enfant, sur laquelle il n’y a pas consensus, et sur la notion de respect de la vie privée dont la violation suppose, selon le juge un effet pratique et non l’existence d’une distinction teminologique.

Art. 14 CEDH (ch. 89 à  122)

Là  aussi, le raisonnement proposé par Mme Monaghan se voit opposer une discussion minutieuse de la jurisprudence. Le juge est prêt à  admettre que la question d’une discrimination en relation avec l’article 12 peut se poser entre partenariat et mariage (première condition nécessaire pour qu’une violation de l’article 14 puisse entrer en ligne de compte) mais la rejette en définitive car elle n’est nullement injustifiable.

Le juge n’entre pas dans le raisonnement, subtil mais abstrait, que lui propose Mme Mountfield selon lequel il ne s’agit pas seulement de comparer couple de même sexe et couple de sexes opposés mais aussi couple de sexes opposés marié ou non, ou couple de sexes opposés marié à  l’étranger qui ne remplirait pas non plus les conditions de capacité requise pour que ce mariage soit reconnu en Angleterre. Il préfère, dans des considération précédées de l’intertitre Justification à  partir du chiffre 116, s’en tenir au raisonnement qu’il est légitime de préserver la spécificité du mariage pour les couples susceptibles d’engendrer une descendance, et que le Civil Partneship n’implique aucun jugement de valeur négatif sur les couples de même sexe[2].

Il a touefois une phrase à  vrai dire curieuse et qui paraît contredire ce qu’il écrit par ailleurs:

If marriage, is by longstanding definition and acceptance, a formal relationship between a man and a woman, primarily (though not exclusively) with the aim of producing and rearing children as I have described it, and if that is the institution contemplated and safeguarded by Article 12, then to accord a same-sex relationship the title and status of marriage would be to fly in the face of the Convention as well as to fail to recognise physical reality.

Car cela revient au fond à  soutenir que le législateur néerlandais, belge et espagnol a violé l’article 12 CEDH en décidant le mariage neutre, au lieu de simplement reconnaître qu’il a accordé aux couples de même sexe un droit dont la CEDH ne parle pas; ce qui est aussi stupide que de prétendre, à  l’inverse, que ce sont tous les autres qui foulent les droits humains..

Encore deux choses (ch. 123 à  130)

Le juge explique encore pourquoi il rejette les arguments tirés de Cours constitutionnelles étrangères (en bref: parce que leur pouvoir d’examen est plus large qu’en Angleterre) ou de la Common Law (dont on ne saurait abuser lorsque la politique voulue par le législateur est clair).

Conclusion

Le chiffre 131 tient en une ligne: la demande est rejetée

Ca n’est pas directement dans cet arrêt, mais sans doute dans une décision annexe: la recourante devra payer les frais de la cause qui s’élèvent au total à  46’590£. Elle est autorisée à  faire appel à  la Chambre des Lords si elle le souhaite.

Notes

[1] Impressionnante liste des titulaires de cette fonction depuis 1277 sur Wikipedia!

[2] A vrai dire, le juge est bien plus patient et charitable que je le serais pour les intéressées et la peine qui serait la leur là  où je vois surtout un caprice à  motivation purement idéologique.

Un commentaire

  1. 3 août 2006

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