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Suisse: même la droite populiste en vient à  accepter la prééminence du droit international

Il est parfaitement possible de préserver les droits populaires tout en respectant les obligations internationales du pays

Lorsque la première initiative populaire acceptée par le constituant suisse[1] se révéla d’un antisémitisme crasse et contraire à  la liberté religieuse, il n’y avait pas de disposition de droit international que cela transgressait. De la même manière, la première initiative Schwarzenbach prônant une diminution de l’îmmigration ne posait qu’un problème politico-économique, pas juridique.

Dans le monde d’aujourd’hui, le droit international est bien davantage présent au quotidien et a une réelle importance politique: pactes des Nations Unies sur les droits de l’homme et autres conventions multilatérales, conventions du Conseil de l’Europe (en particulier la Convention de sauvegarde des droits de l’homme avec son dispositif de contrôle juridictionnel offrant un droit direct aux individus), ou règles de l’OMC, accords entre la Suisse et l’Union européenne expriment cette interdépendance croissante.

Entre ceux pour qui la Suisse doit être une île autosuffisante et orgueilleusement jalouse de son indépendance, représentés par le premier parti du pays, l’UDC (droite populiste, “souverainiste”)[2] et quelques autres groupes activistes dans la même mouvance, et le principe de réalité du respect des engagements juridiques et des principes reconnus du droit international, le conflit était inévitable. Il s’est manifesté ces dernières années sous la forme d’initiatives populaires[3] à  des degrés variables de contrariété avec le droit international:

  • Une initiative sur l’asile des Démocrates suisses sèchement invalidée par le Parlement (une mesure extrême à  laquelle la classe politique, à  juste titre, répugne tant elle a un effet psychologique désastreux).
  • L’initiative pour l’interdiction des minarets, qui limite, dans un accessoire purement symbolique, la liberté religieuse des musulmans, exprimant un sentiment anti-musulman surfant sur l’anti-islamisme et prétendant vicieusement ne pas toucher à  l’essentiel (puisque la liberté du culte et la construction de mosquées sans minaret n’est pas entravée…); son effet, conformément aux intentions des initiants, est essentiellement politico-psychologique et sera difficile à  combattre juridiquement malgré la garantie que présente la CEDH.
  • Des initiatives dont l’interprétation et la mise en oeuvre sont limitées par des normes juridiques auxquelles la Suisse a adhéré: internement à  vie des criminels sexuels, renvoi des étrangers criminels.

A chaque fois, le débat opposait ceux qui se donnaient le beau rôle passablement démagogique de vouloir faire prévaloir la volonté du peuple suisse exprimée démocratiquement dans les urnes, et ceux qui se donnaient, d’un point de vue plus abstrait pour ne pas dire élitaire, le rôle peut-être encore plus beau de faire prévaloir les grands principes du droit sans lequel il n’y a pas une démocratie libérale mais une “démocrature” dangereuse; avec l’inconvénient, pour ces derniers, de s’arc-bouter de manière inévitablement conservatrice à  un statu quo parfois un peu facilement présenté comme intangible.

Or tel n’est évidemment pas le cas: à  l’exception tout au plus de quelques grands principes universellement admis par les Nations Unies et les juristes (même s’ils sont dans la pratique battus en brèche sur une bonne partie de la planète, sans possibilité concrète de mise en oeuvre), le droit international n’est que le fruit d’accords entre des Etats (dont les gouvernements peuvent être de parfaites dictatures, il convient de ne pas l’oublier: ni le droit international ni l’ONU ne sont l’expression d’un ordre démocratique), qui prend la forme de conventions bilatérales, multilatérales et d’organisations internationales de natures diverses, y compris d’une organisation supranationale comme l’UE. Et même cette dernière a fini, dans le traité de Lisbonne, par reconnaître cette ultime consécration de la souveraineté des Etats membres: le droit de quitter l’organisation (qui, à  l’intérieur d’un Etat, même fédéral, n’existe le plus souvent pas, ou seulement dans le cadre étroit et limité, pour ne pas dire théorique, du droit à  l’autodétermination).

Eh bien on y vient: la dernière initiative populaire de l’UDC, qui est la enième sur le thème populaire[4] de la limitation ou de la réduction de l’immigration, contient pour la première fois une disposition expresse sur le droit international. Car si le problème se ne posait pas dans ces termes lorsque la première initiative Schwarzenbach a été lancée dans les années 60, aujourd’hui il existe un Accord sur la libre circulation des personnes entre la Suisse et l’Union européenne: il garantit aux Suisses qu’ils ne peuvent faire l’objet de discrimination par des pays membres de l’UE s’ils y cherchent/trouvent du travail ou ont des moyens propres d’existence, mais il interdit évidemment aussi la réciproque.

L’UDC a renoncé feindre d’ignorer le problème, voire dénier la supériorité, dans l’ordre juridique, du droit international sur le droit national. Elle le fait certes en des termes généraux et abstraits (puisque nous sommes dans un article constitutionnel, plus précisément dans une disposition transitoire) passablement hypocrites, sans en souligner vraiment la conséquence. Et ses adversaires sont amenés à  reconnaître que le droit international est bel et bien réversible: ce qu’un Etat a fait avec d’autres, il peut le défaire. Une convention peut être résiliée, on peut quitter une organisation internationale — si l’on estime évidemment que le jeu en vaut la chandelle, toute la question est là .

Il est toutefois une difficulté supplémentaire contre laquelle personne ne peut se prémunir: non seulement le peuple peut être versatile, mais il est le plus souvent libre de vouloir simultanément des choses contradictoires. Cela se manifeste dans le ménage quotidien des collectivités où le peuple peut approuver un principe, un projet, puis ultérieurement en rejeter la concrétisation telle qu’elle lui est proposée (parfois sans qu’aucune ne trouve grâce à  ses yeux, ou alors seulement après un délai formidable, comme pour l’assurance-maladie). Il peut même au cours du même scrutin, si le législateur néglige de lier les deux éléments dans un même objet, approuver des dépenses tout en rejetant leur mode de financement.

Ici la difficulté sera l’appréciation des conséquences d’une approbation éventuelle de l’initiative. Il y a un premier stade, quelque peu abstrait, au moment du vote sur l’initiative: les adversaires de celle-ci n’ont aucune raison de ne pas brosser le tableau le plus complet possible non seulement des conséquences néfastes du dispositif restrictif proposé, mais aussi de son impact sur les relations entre la Suisse et l’UE, avec la perte inévitable des avantages que la Suisse y trouve. Cela peut parfaitement suffire, et l’initiative sera rejetée.

Mais si ce n’est pas le cas entre en jeu la disposition transitoire: les autorités fédérales ont trois ans pour mettre la Suisse en conformité avec la volonté du constituant sur le plan du droit international. Cela veut dire renégocier avec Bruxelles et les 27 non seulement l’Accord sur la libre circulation, mais tous l’écheveau des accords bilatéraux: ils forment évidemment un tout dans l’appréciation réciproque des gains et concessions consentis. Et les accords bilatéraux sont formels: à  défaut de renégociation, la seule issue est une résiliation. Elle est parfaitement possible, elle prend même effet au bout de six mois seulement. Mais la résiliation s’applique à  l’ensemble des accords (“clause guillotine”)…

Il ne restera au Conseil fédéral et au Parlement qu’à  trouver la forme juridique permettant de soumettre préalablement cette résiliation au vote obligatoire ou facultatif pour que le constituant soit amené à  concrétiser, ou non, son vote de trois ans plus tôt, en en mesurant cette fois plus précisément les effets… Comme quoi la démocratie directe fournit bel et bien l’antidote au bluff de l’UDC.

Complément du mercredi 10 à  12h05: Voir aussi deux articles publiés par Domaine Public: Les conséquences d’une acceptation de l’initiative du 1er août et Les relations internationales sont-elles compatibles avec la démocratie?.

Notes

[1] La double majorité du peuple et des résultats cantonaux.

[2] Qui plafonne toutefois à  30% dans les parlements, élus à  la proportionnelle, et peine au niveau des exécutifs.

[3] Cet instrument qui permet à  100’000 citoyens de proposer une modification de la Constitution que le Parlement a l’obligation de soumettre en votation populaire après en avoir délibéré et, le cas échéant formulé un contre-projet soumis simultanément au vote.

[4] Même si les propositions ont toujours été rejetées, après avoir cependant indéniablement influencé le cours des politiques suivies.

Un commentaire

  1. Alex
    10 août 2011

    Deux observations pour poursuivre le débat.

    1. Au moment d’analyser les rapports entre démocratie directe et droit international, on ne peut pas totalement faire l’impasse sur un certain nombre de dispositions actuelles de la Constitution fédérale. En particulier, l’article 5, al. 4 (“La Confédération et les cantons respectent le droit international”), l’article 191 (“Le Tribunal fédéral et les autres autorités sont tenus d’appliquer les lois fédérales et le droit international”) et l’article 194, al. 2 (“Toute révision partielle de la Constitution (…) ne doit pas violer les règles impératives du droit international”).

    Il en résulte à  la fois que la Suisse se rattache d’une part au système moniste d’inspiration kelsenienne selon lequel il n’y a qu’un seul ordre juridique et non pas un ordre juridique interne et un ordre juridique international et que d’autre part elle reconnaît dans une large mesure le principe de la primauté du droit international. Ce principe est en tout cas clairement établi en ce qui concerne les lois fédérales contraires aux traités internationaux: en cas de conflit entre ces deux textes, jurisprudence et doctrine font prévaloir le traité international (indépendamment de sa procédure d’adoption).

    Il peut donc y avoir un hiatus entre une norme de droit interne adoptée par le peuple (par exemple, une loi fédérale qui a fait l’objet d’un référendum) et une norme de droit international qui a apparemment une légitimité moindre (par exemple, parce qu’elle n’a fait l’objet que d’un arrêté simple non sujet au référendum). Le principe de la primauté du droit international s’applique ici à  mon sens exactement de la même manière que le principe de la primauté du droit fédéral permet à  une ordonnance du Conseil fédéral de l’emporter sur une loi cantonale contraire, même si celle-ci a été adoptée par le peuple. Sauf à  soumettre tout le droit international à  référendum (ce qui est à  peu près demandé par l’initiative de l’ASIN), ce hiatus va perdurer. Il faudra toujours choisir en cas de conflit irrémédiable entre Constitution et droit international entre l’application du principe “lex posterior derogat priori” ou le respect du principe de la primauté du droit international, la Constitution ne fournissant une réponse claire que pour les dispositions du droit international impératif.

    2. S’agissant de la dénonciation des traités internationaux, elle est actuellement de la compétence exclusive du Conseil fédéral (il n’y a donc pas de parallélisme des formes avec la conclusion et la ratification des traités). On pourrait imaginer que l’Assemblée fédérale prenne un arrêté sujet au référendum facultatif (mais il n’y a a priori pas de base légale ou constitutionnelle). Mais si le Parlement ou le peuple refuse de résilier le traité, on ne serait pas très avancé!

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