Un swissroll

Xénophobe (raciste), judéophobe, islamophobe, sexiste ("crime d'honneur"), homophobe, visant les handicapés physiques ou mentaux (plusieurs exemples plus affreux les uns que les autres dans l'actualité de ces derniers mois m'ont frappé)... Il y a des dispositions pénales qui vont jusqu'à prendre le risque de limiter le discours scientifique (interdiction du négationnisme, tendant ensuite à être étendu à d'autres génocides que la Shoah comme on l'a vu en France et en Suisse à propos du génocide arménien en Turquie) en vue d'interdire les discours et manifestations racistes (et autres phobies, mais c'est très variable). Il est même question, en Suisse comme au Parlement européen, de l'étendre au port de symboles tels que la croix gammée. Mais qu'en est-il de la violence? C'est la question que pose un arrêt du Tribunal fédéral suisse qui vient d'être rendu public.

Les faits: deux skinheads, aux opinions d'extrême droite confirmées, s'en sont pris, trois nuits de mai 2002 dans une rue de Lucerne, successivement à deux Tamouls et un Kosovar (par ailleurs handicapé).

Outre le point de savoir s'il fallait qualifier ces agressions de lésions corporelles simples (art. 123 CPS), lésions corporelles graves (art. 122 CPS) ou tentative de meurtre (art. 111 CPS) la question qui a occupé successivement le tribunal cantonal de première instance, la cour d'appel cantonale puis, en dernière instance, le Tribunal fédéral en qualité de cour de cassation est principalement celle de l'applicabilité de la très controversée^[1] disposition visant la discrimination raciale (art. 261bis) au chapitre des Atteintes à la paix publique, entre l'atteinte à la liberté de croyance et des cultes l'atteinte à la paix des morts. Il s'agit en particulier de la phrase suivante:

celui qui aura publiquement, par la parole, l’écriture, l’image, le geste, par des voies de fait ou de toute autre manière, abaissé ou discriminé d’une façon qui porte atteinte à la dignité humaine une personne ou un groupe de personnes en raison de leur race, de leur appartenance ethnique ou de leur religion (...) sera puni d’une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire.

Alors qu'on commémore demain l'anniversaire (entre autres) de la Nuit de cristal, on voit bien en quoi cette disposition, sous l'angle des voies de fait, est susceptible de s'appliquer (et de réprimer plus sévèrement) certains bris de vitrines. Mais c'est la première fois que la Cour suprême helvétique se prononce sur son application à des violence envers les personnes.

Le résultat est mitigé: le recours est admis et l'autorité inférieure invitée à prononcer une nouvelle peine sans référence à l'article 261bis CPS. En cause ici l'exigence du législateur (répondant au souci de ne pas criminaliser l'expression raciste purement privée) que l'acte répréhensible soit une manifestation publique (avec des considérations laborieuses sur le caractère distinctif des bombers à doublure orange et des pulls Lonsdale qui ne constituent pas encore un uniforme reconnaissable du public^[2] dans lequel les partisans de la criminalisation du racisme tentent de trouver l'annonce de victoires futures). Le raisonnement renvoie de fait à la systématique de la loi de manière imparable: c'est l'atteinte à la paix publique qui est visée, si elle n'est pas en cause^[3] les dispositions ordinaires suffisent. C'est intellectuellement parfaitement satisfaisant, mais laisse à désirer sous l'angle du message politique, de la dissuasion.

Car on doit bien se rendre compte qu'une telle disposition anti-raciste^[4] ne constitue en réalité pas une manière d'alourdir la peine, comme la recherchent aux Etats-Unis les partisans du brillamment nommé^[5] Hate Crime et dont l'objectif est, par là, de souligner qu'un crime phobique n'a pas qu'une seule victime mais atteint, par ricochet, toutes les personnes porteuses du trait qui a déclenché l'ire du criminel. Elle intervient en réalité dans des cas où d'autres dispositions sont inopérantes^[6]. Sa portée est plus idéaliste: marquer le refus de tout comportement raciste d'une manière plus cérébrale que réellement répressive (avec les critiques bien connues que cela suscite sur le caractère incompréhensible de ce discours par ses destinataires -- tant victimes qu'auteurs, d'ailleurs -- ce qui lui fait échouer à l'objectif de prévention générale qu'elle postule probablement).

En droit suisse, l'idée d'une infraction particulière de Hate Crime durement réprimée n'a qu'un soutien marginal dans la doctrine. Le système normal est celui d'une circonstance aggravante comme variante de l'infraction principale (exemple: le viol, art. 190 CPS, al. 3) Autrement, une peine plus sévère en raison de la nature raciste / phobique de l'acte découle déjà, mais seulement, de la disposition générale sur la fixation de la peine en fonction de la culpabilité (art. 47 CPS): mais elle s'inscrit dans les limites de la peine "normale" encourue pour l'infraction.

Il paraît complètement impraticable de prétendre ajouter des circonstances aggravantes de motivation phobique à certaines dispositions (avec la certitude d'en oublier!). Je verrais plutôt, à tout prendre, une disposition dans la partie générale, à côté de l'article 47 sur la fixation de la peine. Si l'article 48 envisage ensuite l'atténuation de la peine, ne pourrait-on pas envisager une disposition (48bis) aggravant la peine pour toute infraction à caractère phobique? Allez, je me lance:

3. Aggravation de la peine
Circonstances aggravantes
Lorsque l'auteur a agi par haine à l'égard d'un groupe auquel il identifie la victime, le juge double la peine.

Trois remarques plus générale pour conclure:

• La désabusée: en première instance, c'est une peine de trois ans qui avait été prononcée, sans retenir la discrimination raciale. La cour d'appel l'a ajoutée et porté la peine, par l'effet du concours d'infraction, à trois ans et demie. Le TF a maintenant renvoyé au canton pour fixer une nouvelle peine fondée exclusivement sur l'article 122 CPS et l'appréciation de la culpabilité selon la disposition générale. Qui n'auraient nullement empêché les juges de fixer une peine de quatre ou cinq ans, puisque le maximum encouru pour lésions corporelles graves est de 10 ans...

• J'ai eu du plaisir à relire (en ligne) le code pénal suisse avec ses dispositions concises et lisses^[7]. Comparée à la situation britannique ou française, la Suisse est remarquablement préservée / entravée dans la tentation d'agir de manière impulsive, en laissant parler l'émotion, par la longueur et la lourdeur formalisée de sa procédure législative. Même l'initiative populaire, dont les belles âmes pourraient craindre qu'elle lui donne corps, a plutôt pour effet de la canaliser.

• Sur un plan plus personnel, la préparation de ce billet (et les échanges rapides de courriels auxquels il a donné lieu avec quelques amis) a, sans l'éteindre tout à fait, quelque peu refroidi mon enthousiasme pour une disposition réprimant le Hate Crime, dont je ne suis par ailleurs pas insensible à la critique générale (notamment par un Andrew Sullivan il me semble^[8]) selon laquelle il tend lui aussi à envoyer un message brouillé: il fait de ceux qu'ils entend protéger un objet de ressentiment et inversant de victimes à privilégiés leur rôle social.

Quelques compléments rédactionnels apportés le 10.11.07 à 15h35